Günümüzde en çok su dağıtımı hizmeti için belediye ile imtiyaz sözleşmeleri yapılmaktadır. İmtiyaz sözleşmeleri en ço 49 yıllık yapılabilir. 49 yıl bittikten sonra tekrar sözleşme yapılabilir.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas Numarası: 2009/1533
Karar Numarası: 2009/1729
Karar Tarihi: 16.09.2009
DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU KARARI
İstemin Özeti: Bakanlar Kurulu'nun 31.3.1998 günlü, 98/10859 sayılı kararı ile Çayırhan Termik Santrali Görev Bölgesinde görevlendirilen davacı şirket ile davalı idare arasında 7.1.1999 tarihinde yapılan İmtiyaz Sözleşmesi hükümleri uyarınca Çayırhan Termik Santralinin 1. ve 2. üniteleri ile Santrala kömür sağlayan OAL (Orta Anadolu Linyitleri) maden sahasının 30.6.2000 tarihinde, 3. ve 4. ünitelerinin ise 5.10.2001 tarihinde davacı şirkete fiilen devredilmesinden sonra İmtiyaz Sözleşmesi ekinde yer alan tarifelerde değişiklik yapılmasına ilişkin 30.1.2004 günlü, 359 sayılı Bakanlık Oluru'nun iptali istemiyle açılan davada; davanın eskalasyona ilişkin kısmı yönünden iptali, diğer kısımlar yönünden reddi yolunda Danıştay Onuncu Dairesince verilen 30.5.2006 günlü, E:2004/2388, K:2006/3661 sayılı kararın, taraflarca karşılıklı olarak temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Davacı vekillerinin temyiz nedeni olarak Danıştay Onuncu Dairesi kararının davanın reddine ilişkin bölümünün yerleşmiş Danıştay içtihatlarına aykırı olduğunu iddia ettikleri, ancak hangi yerleşik içtihatlara aykırı olduğunu açıklamadıklarından bu iddiaya katılmanın mümkün olmadığı; davacı vekillerinin yürütmenin durdurulması kararından sonra değişik bir karar verilemeyeceği yönündeki iddialarının da doğru olmadığı, çünkü yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararın uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmadığı; imtiyaz sözleşmesinin hükümlerine dayanarak tarife değişikliğinin yapıldığı, davacı şirketin istemi doğrultusunda maden sahalarındaki koordinat değişikliğine dair 31.12.2003 günlü Bakanlık Oluru'nda belirlenen esaslara uygun olarak vergi mevzuatındaki değişikliğin dikkate alındığı ve tarifenin unsurları olan kapasite ve üretim bedeli tablolarının yeniden düzenlendiği, bu yapılırken fiilen kullanılmayan özsermaye nedeniyle tarifeye yansıtılan temettü miktarında düzeltme yapıldığı, öne çekilen yatırım geri ödemelerinin ötelenmemesi halinde belli yıllarda yığılma olacağı ve bunun da nihai olarak tüketiciye yansıyacağı ileri sürülerek davacının temyiz isteminin reddi ile Daire kararının redde ilişkin kısmının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Davacının Savunmasının Özeti: Davalı idare tarafından eskalasyonun amacına ve sözleşmeye aykırı hareket edildiği; eskalasyonun mali yıl başında değil de işletme başında uygulanmasının şirketlerinin açıkça aleyhine olduğu belirtilerek davalı idarenin temyiz isteminin reddedilerek Daire kararının tarife değişikliğinin eskalasyona ilişkin kısmının iptaline dair bölümünün onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi Muhsin Yıldız'ın Düşüncesi: Davacı ile davalı idare arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesinin eki tarifelerin revize edilmesine ilişkin işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın, söz konusu sözleşme hükümleri uyarınca çözümlenmesi gerekeceğinde kuşku bulunmamaktadır.
Dava konusu tarife revizyonunun yatırım geri ödemeleri ile ilgili kısmı sözleşmenin mali hükümlerinde değişiklik öngördüğünden, bu tür bir değişikliğin idarece tek yanlı olarak yapılmasında hukuka ve sözleşme hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı idarece tarifedeki değişikliğin diğer bir nedeni vergi mevzuatındaki değişiklik olarak gösterilmiş ise de, vergi mevzuatında değişiklik öngören 4369 sayılı Yasanın 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, sözleşmenin imza tarihinden (7.1.1999) sonraki mevzuat değişikliğinin tarifeye yansıtılacağına ilişkin sözleşmenin 29. maddesinde öngörülen koşulun gerçekleştiğinden bahsedilemeyeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu kararın yatırım geri ödemeleri ve vergiye ilişkin kısmının reddine dair kısmının bozulması, kararın temettü ödemesi ile ilgili kısmının onanması, davalı idarenin temyiz isteminin ise reddi ile kararın iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Hüseyin Ünal Kara'nın Düşüncesi: Danıştay Onuncu Dairesinin E:2004/2388 sayılı dosyasında bulunan düşüncem doğrultusunda davacı isteminin kabulü ile kararın aleyhe olan kısmının bozulması, davalı temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Dava; Bakanlar Kurulu'nun 31.3.1998 günlü, 98/10859 sayılı kararı ile Çayırhan Termik Santrali Görev Bölgesinde görevlendirilen davacı şirket ile davalı idare arasında 7.1.1999 tarihinde yapılan İmtiyaz Sözleşmesi ekinde yer alan tarifenin değiştirilmesine ilişkin 30.1.2004 günlü, 359 sayılı Bakanlık Oluru'nun iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesi 30.5.2006 günlü, E:2004/2388, K:2006/3661 sayılı kararıyla; 5.4.1998 günlü, 23308 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 31.3.1998 günlü, 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla davacı şirkete, Ankara Çayırhan Termik Santrali görev bölgesinde yer alan Çayırhan Termik Santralının 1-2. ünitelerinin ve Ankara OAL- Orta Anadolu Linyit İşletmeleri görev bölgesinde yer alan ve adı geçen Santralin 1-2. ünitelerine kömür sağlayan maden sahalarının rehabilitasyonu ve işletilmesi; Ankara Çayırhan Termik Santrali görev bölgesinde yer alan tevsii mahiyetindeki inşaatı devam etmekte olan 3-4. ünitelerinin işletilmesi ve elektrik üretimi ile ticaretini yapmak üzere 20 yıl süreyle görev verildiği, bu görevlendirmeye ilişkin olarak şirket ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında görev sözleşmesi imzalanarak, Çayırhan Termik Santralının l.,2.,3.,4. ünitelerinin işletme haklarının ilgili maden sahası ile birlikte şirkete devredilmesinin, şirket ile üretilen enerjiyi satın alacak kurum (TEAŞ) arasında 20 yıl süreli enerji satış anlaşması yapılmasının 3096 sayılı Kanunun 3., 5. ve 9. maddeleri uyarınca karara bağlandığı; Çayırhan Termik Santrali Fizibilitesi hazırlanırken, işletme hakkı için ödenen paranın, özkaynak ve kredi olarak gelir-gider tablosunda gider kaleminde gösterildiği, işletme hakkı devir bedeli için kullanılan krediye ait geri ödemelerin yatırım kalemine dahil edildiği, özsermaye geri ödemesi ve temettülerin yıllar itibariyle belirlendiği, kullanılan kredinin alındığı yıldan başlayarak 5 yıl içinde eşit taksitlerle geri ödenmesinin, kullanılan özsermayenin geri ödenmemiş miktarına yıllık %18 temettü verilmesinin öngörüldüğü, rehabilitasyon yatırımlarının l. ve 2., yatırım dönemi yatırımlarının 3., yenileme yatırımlarının ise 9. ve 10. yıllarda yapılacağının belirtildiği, işletme giderinin ise 1 ve 2 nolu santral ile 3 ve 4 nolu santral için ayrı ayrı düzenlendiği, imtiyaz sözleşmesi 7.1.1999 tarihinde imzalanmakla birlikte, davacı şirkete görev verilmesine ilişkin 31.3.1998 günlü, 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali istemiyle dava açılması nedeniyle santralin 1. ve 2. ünitelerinin 30.6.2000, 3. ve 4. ünitelerinin ise 8.1.2001 tarihinde davacı şirkete fiili tesliminin yapıldığı; 18 ayda yapılması gereken yatırımları gerçekleştiren davacı şirketin 27.5.2002 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunarak, fiili devrin gecikmesi, Çayırhan Belediyesince F maden sahasının, önemli bir kısmının fiili devirden sonra imar planı sahasına alınması, A ve F maden sahalarında fiili devirden sonra yapılan sondaj çalışmaları sonucu faylanmanın tespit edildiğinden bahisle A ve F maden sahalarının yanında bulunan G maden sahasından ilave rezerv talebinde bulunduğu, şirketin bu isteminin; şirket tarafından hiçbir hak talep edilmeksizin, A, F ve D maden sahalarından çıkarılmayacak 18,1 milyon tonluk kömür ihtiyacının G maden sahasından karşılanması için gerekli koordinat değişikliğinin yapılması, şirketçe 36. ayda yapılması gereken 25.404.500 USD'lık yatırımın 6. yılda gerçekleştirilmesi, ancak yatırım kredi geri ödemelerinin 7. yıldan itibaren başlatılması, 9. ve 10. yıllarda yapılması gereken yatırımlardan 25.404.500 USD'lık kısmının 3-4 yıl öne alınarak 6. yılda gerçekleştirilmesi, ancak yatırım kredi geri ödemelerinin 10. ve 11. yıllardan itibaren başlatılması, öte yandan vergi mevzuatında meydana gelen değişiklikler de dikkate alınarak tarifelerin bu esaslara göre revize edilmesi koşuluyla uygun görüldüğü; ayrıca sözleşmenin eskalasyonla ilgili hükmü uyarınca şirketin 3. işletme yılını kapsayan 1.7.2002-30.6.2003 ve 4. işletme yılını kapsayan 1.7.2003-30.6.2004 dönemi için sözleşmenin 19. maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda enerji birim fiyatı ve ek devreye alma (start) bedeline eskalasyon uygulandığı; imtiyaz sözleşmesinin 7., 19. ve 28. maddelerinde yer verilen hükümler dikkate alındığında davalı idarece tesis edilen dava konusu işlemin sözleşme değişikliği niteliğinde olmayıp, sözleşme hükümlerinin uygulanması niteliğini taşıdığı; 3096 sayılı Yasanın 9'uncu maddesinde tarifelerin belirlenmesinde esas alınacak unsurlar sayılırken vergi yönünden açık bir ifadeye yer verilmemiş ise de, Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi ve Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretimi, İletimi Dağıtımı ve Ticareti Konusunda Görev Verilmesi Esasları Hakkında Yönetmeliğin 13/b maddesinde; verginin, işletme bakım giderleri kapsamında tarifenin tespitinde dikkate alınacağı düzenlemesine yer verildiği, bu bağlamda; imtiyaz sözleşmesinde, şirketin üreterek TEAŞ' a sattığı ve/veya program dahilinde üretime hazır hale getireceği elektrik enerjisi karşılığında, fiili devir tarihinden itibaren şirkete yapılacak ödemeler ve dayanağı esaslara ilişkin çizelge olarak tanımlanan tarifenin esaslarının, yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca imtiyaz sözleşmesinin 18. maddesinde düzenlenerek, şirkete ödenecek bedelin; 1) Kapasite Bedeli, 2) Üretim Bedeli olarak belirlendiği ve vergiler Kapasite Bedeli içinde gösterilerek yıllık kapasite bedeli tablosunun düzenlendiği; tarife elektrik enerjisi üretimi karşılığı yapılacak ödemelerinin gösterildiği çizelge olarak tanımlandığından, elektrik enerjisi üretim gideri unsuru olmayan ödenmeyen vergilerin tarife yoluyla şirkete verilmesinin söz konusu olamayacağı; davalı idarece, 4369 sayılı Kanunla Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinde yapılan değişiklikle kar dağıtımı yapılması halinde tevkifat yapılmasının öngörüldüğü, kar dağıtımı yapılmaması nedeniyle gelir (stopaj) vergisi ödeme zorunluluğu bulunmadığından bahisle söz konusu verginin dava konusu işlem ile tarifeye yansıtılmadığı, kurum karı üzerinden ödenen gelir (stopaj) vergisinin elektrik enerjisi gider unsuru olarak görülmesine, dolayısıyla tarife yoluyla davacı şirkete ödenmesine olanak bulunmadığından, % 16,5 (fon dahil) oranında hesaplara dahil edilen gelir (stopaj) vergisinin sıfırlanarak tarifenin bu esasa göre belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı; fizibilite hazırlama kabulleri gereği, konulan özsermaye için geri ödenmemiş sermaye miktarına her yıl % 18 temettü ödemesi öngörülmüş ise de; dava konusu işlemle, 3. ve 4. ünitelerin geç devri nedeniyle kullanılmayan 12.500.000 USD'lik özsermaye üzerinden hesaplanan temettünün, 1. işletme yılı temettü tutarından düşüldüğünün görüldüğü, temettü kullanılan ve geri ödemesi yapılmamış özsermaye nedeniyle ödenmesi gereken bir tarife unsuru olduğundan, kullanılmayan özsermayeye ilişkin temettünün davacı şirkete verilmemesi yönünden de dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu; öte yandan A, F ve D maden sahalarından istenilen miktarda kömür çıkarılamamasının nedenlerinden birinin de şirketçe kullanılan makina ve teçhizatın teknik özelliği olduğunun dosya içeriğinden anlaşılması karşısında, 36 ayda yapılması gereken yatırımlardan çok az bir kısmının davacı şirketçe yapılmasının yalnızca 3. ve 4. ünitelerin geç teslim edilmesi ve öngörülemezlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı, bu nedenle, belli yıllarda aşırı yüklenme olmaması ve nihai tüketicinin etkilenmemesi amacıyla öne çekilen yatırımlarda kullanılan kredilerin geri ödemelerinin öne çekilmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; imtiyaz sözleşmesinde, yılın ilk ayı esas alınarak eskalasyon yapılacağının belirlenmesi nedeniyle takvim yılı esas alınarak eskalasyon yapılması gerekirken, fiili devir tarihine göre belirlenen işletme yılı esas alınarak, işletme yılı ile takvim yılının örtüşmemesi nedeniyle 3. ve 4. işletme yılının ilk 6 aylık döneminde eskalasyon uygulanmaması sonucunu doğuracak şekilde tarifede değişiklik yapılmasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu tarife değişikliği işleminin eskalasyona ilişkin kısmının iptaline, davanın diğer kısımlar yönünden reddine karar vermiştir.
Davacı, dava konusu işlem sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi niteliğinde olduğundan, Danıştay incelemesinden geçmeden tesis edilen işlemde yetki ve şekil yönünden hukuka uyarlık bulunmadığını, hangi hallerde tarife değişikliği yapılacağının sözleşmede öngörüldüğünü, olayda ise tarife değişikliğini gerektiren koşulların oluşmadığını, sözleşmenin 29. maddesinde, imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta meydana gelebilecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümlerinin sözleşmeye ve tarifeye yansıtılacağının hükme bağlandığını, 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe giren vergi mevzuatındaki değişikliğin 7.1.1999 tarihinde imzalanan sözleşme tarihinde zaten yürürlükte bulunduğunu, bu nedenle sözleşmenin 29. maddesinde öngörülen koşulun gerçekleştiğinden bahsedilemeyeceğini, santralin fiili devrinin geç yapılmasında herhangi bir kusurlarının bulunmadığı dikkate alındığında temettü ödemesi yapılmamasında ve kredi geri ödemelerinin öne çekilmemesinde hukuka uyarlık bulunmadığını; davalı idarece ise, eskalasyon uygulamasının işletme yılı esas alınarak yapılmasının sözleşme hükmüne aykırı olmadığını ileri sürerek temyize konu kararın aleyhlerine olan kısımlarının bozulmasını istemektedirler.
Danıştay Onuncu Dairesinin temyizen incelenen 30.5.2006 günlü, E:2004/2388, K:2006/3661 sayılı kararının; dava konusu tarife değişikliği işleminin eskalasyona ilişkin kısmının iptaline yönelik bölümü usul ve hukuka uygun olup, davalı idarece temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davacının temyiz istemine gelince;
Dosyanın incelenmesinden; davalı idare ile Bakanlar Kurulunun 31.3.1998 gün ve 98/10859 sayılı kararıyla Ankara Çayırhan Termik Santralı ile Ankara OAL-Orta Anadolu Linyit İşletmeleri Görev Bölgesinde yer alan ve santralin 1. ve 2. ünitelerine kömür sağlayan maden sahasının rehabilitasyonu ve işletilmesi görevi verilen davacı şirket arasında, Çayırhan Termik Santrali ve bu santralin 1. ve 2. ünitelerine kömür sağlayan maden sahasının rehabilitasyonu, işletilmesi ve üretilecek elektrik enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketine satışı konusunda 7.1.1999 tarihinde imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı, ancak davacı şirketin görevlendirilmesine ilişkin 31.3.1998 gün ve 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali istemiyle dava açılması nedeniyle söz konusu santrallerin 1. ve 2. ünitelerinin fiili devrinin 30.6.2000 tarihinde, 3. ve 4. ünitelerinin fiili devrinin ise 5.1.2001 tarihinde yapıldığı, fiili devrin gecikmesi, F maden sahasının önemli bir kısmının fiili devrinden sonra Çayırhan Belediyesince imar planına alınması, A ve F maden sahalarında fiili devirden sonra yapılan sondaj çalışmaları sonucu faylanmanın tespit edilmesi üzerine davacı şirket tarafından davalı idareye başvuruda bulunularak G maden sahasından ilave rezerv talep edildiği, yapılan incelemeler ve denetimler sonucunda düzenlenen raporlarda; şirket tarafından herhangi bir rezerv kaybına meydan verilmediğinin, çalışmaların madencilik yöntemlerine, mevcut mekanize sistemin uygulanması tekniğine ve sözleşmelere uygun olduğunun görüldüğü, öte yandan şirkete devredilen mevcut tam mekanize teçhizatın teknik özellikleri ve jeolojik, jeoteknik, tektonik ve diğer nedenlerle üretilemeyeceği öngörülen toplam 18,1 milyon ton kömür rezervine karşılık şirket tarafından talep edilen sahanın toplam rezervinin 18,27 milyon ton hesaplandığı, dolayısıyla bu değerlerin birbiriyle uyumlu olduğunun tespiti sonucu şirketin isteminin;
- Şirket tarafından hiçbir hak talep edilmeksizin, A, F ve D sahalarından çıkarılamayacak 18,1 milyon tonluk kömür ihtiyacının G maden sahasından karşılanmasına dair gerekli koordinat değişikliğinin yapılması,
- Şirketçe 36 ayda yapılması gereken 25.404.500 USD'lık yatırımın 6.yılda gerçekleştirilmesi, ancak yatırım kredi geri ödemelerinin 7.yıldan itibaren başlatılması,
- 9. ve 10.yıllarda yapılması gereken yatırımlardan 25.404.500 USD'lık kısmının 3-4 yıl öne alınarak 6.yılda gerçekleştirilmesi, ancak yatırım kredi geri ödemelerinin 10. ve 11. yıllardan itibaren başlatılması koşuluyla uygun görüldüğü ve şirket tarifelerinin yukarıdaki esaslara göre revize edildiği, bu arada sözleşme imza tarihinden sonra yürürlüğe girdiği ileri sürülen vergi mevzuatındaki değişikliğin de tarifelere yansıtıldığı anlaşılmaktadır.
Bir idari sözleşme türü olan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin konusu doğrudan doğruya kamu hizmetini, kamu malını ve kamu menfaatini ilgilendirdiği için bu hizmeti görmek ve bu menfaati korumakla görevli olan idare imtiyaz sözleşmesinin düzenleyici hükümlerinde tek yanlı değişiklik yapma yetkisine sahiptir. Zira bu hükümler, sözleşme konusu edimin yerine getirilmesine, sözleşme konusu kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin şartlardır. Ancak idarenin sahip olduğu bu yetki sözleşmenin kamu hizmetini, kamu malını ve kamu menfaatini ilgilendiren hükümlerine ilişkin olduğundan, sözleşmenin akit karakterinin ağır bastığı örneğin, sözleşmeciye sağlanan avans, kredi teminatı, tekel hakkı, bazı vergi ve harçlardan muafiyet gibi, mali hükümlerinde idare tek yanlı değişiklik yapma yetkisine haiz değildir.
Öte yandan, sözleşmenin taraftarı arasında çıkacak uyuşmazlıkların sözleşme hükümlerine göre çözümleneceği de tartışmasızdır.
Davalı idare ile davacı şirket arasında yapılan İmtiyaz Sözleşmesinin 7.maddesinde; Bakanlık veya TEAŞ'ın, şirketin yatırım programında değişiklik yapması halinde tarife ve yatırım sürelerinin, etkilenme oranında Bakanlıkça revize edileceği hükme bağlanmış olup, bu madde uyarınca dava konusu işlemin tesis edildiği ve şirket tarifelerinin yeniden belirlendiği anlaşılmaktadır.
Ancak, yukarıda da yer verildiği üzere, şirketin yatırım programında değişiklik yapılmasının nedeni; fiili devrin gecikmesi, maden sahasının önemli bir kısmının fiili devirden sonra Çayırhan Belediyesince imar planına alınması, A ve F maden sahalarında fiili devirden sonra yapılan sondaj çalışmaları sonucu faylanmanın tespiti üzerine şirket taahhüdünün sözleşmede öngörülen sürede yerine getirilemeyeceğinin anlaşılması olup, davalı idarece yaptırılan denetimler sonucu düzenlenen raporlarda da bu konulara ilişkin olarak davacı şirketin herhangi bir kusuru saptanamadığı gibi, fay hattının geçtiği yerin önceden bilinmesi gerektiğinin de tartışmasız olması karşısında, tarifelerin şirket aleyhine olacak şekilde, kullanılmayan özsermayeye ilişkin temettünün davacı şirkete verilmemesi ve bir kısım yatırım kredi geri ödemelerinin öne çekilmemesi suretiyle revize edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gibi, tarifelerde yapılan bu tür tek yanlı bir değişikliğin, imtiyaz sözleşmesinin akit karakterini zedeleyici nitelikte olduğu da açıktır.
Dava konusu işlemin, vergi mevzuatındaki değişikliğin tarifelere yansıtılmasına ilişkin kısmına gelince;
İmtiyaz Sözleşmesinin 29. maddesinde, sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta meydana gelebilecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümlerinin sözleşmeye ve tarifeye yansıtılacağı öngörülmüştür.
1.1.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4369 sayılı Kanunla, Gelir Vergisi Kanunu’nun 94.maddesinin 6 numaralı bendinin (b) alt bendinde yapılan değişiklikle, tam mükellef kurumların dağıttıkları kar paylarından dağıtım sırasında gelir vergisi stopajı yapacakları ve karın sermayeye eklenmesinin kar dağıtımı sayılmayacağı öngörülmüş, böylece, gelir vergisi stopajı yapılması kar payı dağıtılması koşuluna bağlanmıştır.
Dava konusu işlemle, davacı şirketin kar dağıtımı yapmaması nedeniyle gelir vergisi stopajı yapma zorunluluğunun bulunmadığından bahisle, daha önce %16,5 oranında tarifeye dahil edilen gelir (stopaj) vergisi sıfırlanarak anılan vergi tarifeye yansıtılmamıştır.
Sözleşmenin 29. maddesinde hükme bağlandığı üzere mevzuatta meydana gelecek değişikliklerin sözleşme ve tarifeye yansıtılabilmesi için, mevzuat değişikliğinin sözleşmenin imzalanmasından sonra meydana gelmesi gerekmektedir.
Bunun dışındaki hususların ise tarafların rızasına dayalı olarak imtiyaz sözleşmesi Hükümlerinin değişikliğini gerektirdiği açıktır.
Bu durumda, 4369 sayılı Kanunla Gelir Vergisi Kanunu’nda yapılan değişikliğin 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe girdiği, dolayısıyla, imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı 7.1.1999 tarihinde yürürlükte olduğu görüldüğünden, sözleşmenin 29. maddesinde öngörülen tarife değişikliğine ilişkin koşulun gerçekleştiğinden söz edilemeyeceği açıktır.
Davalı idarece, vergi mevzuatı değişikliklerine ilişkin tarife revizyonlarının, Maliye Bakanlığı’nca yayımlanan ve mevzuata ilişkin detaylı uygulama usul ve esaslarını belirleyen tebliğler çerçevesinde yapıldığı, dava konusu işleme dayanak oluşturan 67 seri no.lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinin ise 6.2.2000 günlü, 23956 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı, bu tarihin imtiyaz sözleşmesinin imza tarihinden sonraki bir tarih olduğu ileri sürülmekte ise de, söz konusu Tebliğin vergi kanunlarında meydana gelen değişikliklere ilişkin olarak tereddüt edilen konularda açıklama getiren bir düzenleme olduğu ve konuyla ilgili değişikliğin 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4369 sayılı Kanunla gerçekleştirildiği dikkate alındığında, anılan Tebliğin dava konusu işleme dayanak oluşturamayacağı tartışmasızdır.
Öte yandan, 4842 sayılı Kanunla, Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin 6 numaralı bendinin (b) alt bendinde yapılan düzenleme ile kurum kazançları üzerinden kazancın dağıtımına bağlı olarak stopaj yapılmasının benimsendiği ve bu değişikliğin sözleşmenin imzalanmasından sonra yapıldığı davalı idarece dava konusu tarife değişikliğinin diğer bir nedeni olarak gösterilmiş ise de; 24.4.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4842 sayılı Kanunla 4369 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeden farklı olarak, stopaj yönünden, kurum istisna kazançları ile normal kazançları ayrımına son verilerek istisna olsun olmasın tevkifat karın dağıtılması aşamasına bırakıldığından, davalı idarenin bu iddiasında da isabet görülmemiştir.
Yukarıda yer verilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu işlemin; kullanılmayan özsermayeye ilişkin temettünün davacı şirkete verilmemesi, bir kısım yatırım kredi geri ödemelerinin öne çekilmemesi ve hesaplara dahil edilen gelir (stopaj) vergisinin sıfırlanması suretiyle tarifelerin belirlenmesine ilişkin kısmında hukuka ve Sözleşme hükümlerine uyarlık bulunmadığından, bu kısma ilişkin olarak davanın reddi yolundaki Danıştay Onuncu Dairesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 30.5.2006 günlü, E:2004/2388, K:2006/3661 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına oyçokluğu ile, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile anılan kararın iptale ilişkin kısmının ise onanmasına oybirliği ile, 16.09.2009 gününde karar verildi.
KARŞI OY
İmtiyaz Sözleşmesinin ekinde yer alan tarifelerin revize edilmesine ilişkin dava konusu işlemin, kullanılmayan özsermayeye ilişkin temettünün davacı şirkete verilmemesi ve bir takım yatırım kredi geri ödemelerinin öne çekilmemesine yönelik kısmında mevzuata aykırılık görülmediğinden, Danıştay Onuncu Dairesinin 30.5.2006 günlü, E:2004/2388, K:2006/3661 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının belirtilen hususlar yönünden onanması gerektiği oyuyla, karara bu yönden karşıyız.
KARŞI OY
İmtiyaz Sözleşmesinin ekinde yer alan tarifelerin revize edilmesine ilişkin dava konusu işlemin, hesaplara dahil edilen gelir (stopaj) vergisinin sıfırlanması suretiyle tarifelerin belirlenmesine yönelik kısmında mevzuata aykırılık bulunmadığından, Danıştay Onuncu Dairesinin 30.5.2006 günlü, E:2004/2388, K:2006/3661 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının bu husus yönünden onanması gerektiği oyuyla, karara bu yönden karşıyız.
Keşan Avukat, boşanma, ceza, aile, hukuku, Keşan'da en iyi avukat, idare, tarım, taşınmaz, çiftçi, keşan en iyi avukat, edirne ceza avukatı, keşan ceza avukatı,yabancı, göç, vatandaşlık, sigorta, kamulaştırma, danışmanlık, velayet.
